وبلاگ حقوقی شعیب نظری

نکته۱: قراردادهای خصوصی (عقود غیرمعین)، عقودی هستند که درمقابل اصطلاح عقودمعین بکارمی روند و منظور از عقود معین، عقودی می‌باشند که درقانون عنوان و احکام خاصی برای آنها پیش بینی شده است مثل عقدبیع، عقد صلح و….

نکته۲: اموال منقول، یا منقول مادی می‌باشند یا منقول غیرمادی که شامل کلیه‌ی حقوق و دیون به غیراز:

الف.تعهد به انتقال مال غیرمنقول

ب.تعهدبه تسلیم مال غیرمنقول

ج.اجرت المثل مال غیرمنقول

د.خسارت وارده برمال غیرمنقول می‌باشد (در آیین دادرسی مدنی فقط بند ج و د غیرمنقول محسوب می‌شوند).

نکته۳: اموال غیرمنقول به چهاردسته‌ی غیرمنقول ذاتی، غیرمنقول دراثرعمل انسان (اکتسابی)، غیرمنقول حکمی و غیرمنقول تبعی تقسیم می‌شوند.

الف.غیرمنقول ذاتی: آن نوع مالی است که اولاً و با لذات و بدون دخالتی وصف غیرمنقول را کسب کرده و جابجایی آن ازجایی به جای دیگرحتی با خرابی محل استقرار نیز ممکن نمی باشد(زمین و معدن).

ب.غیرمنقول اکتسابی (دراثرعمل انسان) آن مال منقولی است که دراثر عملیات یک شخصی، دیگرجا به جایی آن بدون خسارت به محل استقرار فعلی ممکن نمی باشدو بدین جهت آنرا غیرمنقول دراثر عمل انسان می‌نامیم ( آجریا لوله‌ی به کار رفته درساختمان).

ج.غیرمنقول حکمی (درحکم غیرمنقول) :  مال منقولی است که قانونگذار می‌گوید من می‌دانم این مال، منقول است ولی به جهاتی به شما حکم می‌کنم که آن را غیرمنقول در نظر بگیرید(تراکتور و ادوات کشاورزی و حیوانات که برای کشاورزی به کار می‌روند از حیث صلاحیت محاکم و توقیف اموال با دو شرط غیرمنقول حکمی‌اند: الف.مالک حیوانات یا اشیاء و زمین یک شخص باشد.ب.مالک آن اموال را برای زراعت و آبیاری اختصاص دهد.

د.غیرمنقول تبعی: کلیه‌ی حقوق عینی بر روی اموال غیرمنقول، غیرمنقول تبعی محسوب می‌شوند (حق انتفاع ازیک مال غیرمنقول).

نکته۴: باید توجه داشت که تعهد به انتقال مال غیرمنقول و تعهد به تسلیم مال غیرمنقول فقط درحقوق مدنی، غیرمنقول محسوب می‌شوند و در آیین د ادرسی مدنی این دو تعهد را مطابق اصل ومنقول بودن کلیه‌ی حقوق و دیون، منقول محسوب می‌نماییم.

نکته۵: اسناد بهادار دروجه حامل، سهام بی نام شرکتها، برات دروجه حامل وقبول شده، سهم الشرکه‌ی شرکا در شرکتهایی که شخصیت حقوقی دارند و حقوق معنوی نیزمنقول محسوب می‌شوند.

نکته۶: اگر متصرف فعلی اقرار کند که ملک سابقاً مال مدعی بوده است ویا به هردلیل دیگری ثابت شود که ملک سابقاً مال مدعی بوده است، دراین حالت تصرف فعلی که یک اماره است، دیگر توان مقابله با دلیل را نداشته و معتبر نمی باشد مگر اینکه ثابت نماید ملک به ناقل صحیح به وی منتقل شده است.

نکته۷: حبس مطلق: اگرانتفاع ازمالی بدون تعیین مدت درعقدبه شخصی داده شود، به آن حبس مطلق  گویند که تافوت مالک یا رجوع وی ادامه خواهد داشت.

نکته۸: حق انتفاع رامی توان برای معدوم به تبع موجود برقرارنمود مثل ایجاد حق انتفاع برای نوه (هنوز بوجود نیامده) درصورت وجود فرزند.ضمناً لازم به ذکراست این حکم درعقد وقف نیزجاری می‌باشد و فقط این دو عقدمی باشندکه امکان برقراری آن برای معدوم به تبع موجود وجود دارد.

نکته۹: حق انتفاع نیزمانند وقف، اجاره و عاریه فقط دراموالی ممکن است برقرارشودکه استفاده ازآن با بقای عین ممکن باشد.به عبارت ساده تراموال دراین عقود نباید مصرفی باشند مثل میوه و خوراک برای خوردن یا بنزین برای سوزاندن.

نکته۱۰: هرعقدی برای انعقاد و به وجودآمدن اثرش ارکانی دارد مثلاً درعقود رضایی مثل اجاره اثرعقدکه تملیک منفعت می‌باشد، صرفاً با وجود ۲ رکن (ایجاب + قبول) به وجود می‌آید اما در عقود فوق الذکرکه به عقود عینی معروفند، علاوه برایجاب و قبول باید قبض را هم داشته باشیم تا بتوانیم بگوییم ارکان این عقود کامل است.یعنی به صرف ایجاب وقبول هیچ تعهدی درمورد آن عقدبرای طرفین بوجود نمی آید.به همین دلیل می‌گوییم درعقدعینی، قبض شرط صحت، تشکیل، انعقاد و تحقّق می‌باشد که تمامی این موارد به یک معنی می‌باشند.

نکته۱۱: موارد زوال حق انتفاع در ماده‌ی ۵۲ به صورت کامل ذکرنشده است که به شکل ذیل بیان می‌گردد:

الف.انقضای مدت

ب.تلف شدن موضوع حق انتفاع.توضیح اینکه اصولاً درکلیه‌ی عقود مستمر با ازبین رفتن موضوع عقد، عقد نیز قهراً به صورت خود به خودی از بین می‌رود به غیراز عقد رهن.

ج.فوت یا رجوع مالک درحبس مطلق

د.فوت منتفع درمواردی که قید مباشرت جهت انتفاع منتفع وجود دارد.

ه.انتقال عین موضوع عقد به خود منتفع

و.رجوع منتفع ازحق انتفاع  درعقد حق انتفاع مجانی

نکته۱۲: انتقال موضوع عقد موجد حق انتفاع به غیر، موجب بطلان حق انتفاع نمی شود و فقط منتقل الیه درصورت جهل به وجود چنین حقی برای ثالث، حق فسخ عقد را به دلیل خیار تخلف از شرط ضمنی خواهد داشت.

نکته۱۳: وقف عبارتست از حبس مؤبدعین و تسبیل منافع.

نکته۱۴: درصورت نبود متولی که نماینده‌ی شخصیت حقوقی عین موقوفه است، اداره‌ی مال موقوفه تحت نظرولی فقیه خواهد بود.

نکته۱۵: قسمت دوم ماده ی۵۷ که راجع به لزوم اهلیت داشتن واقف جهت انجام عقد وقف می‌باشد، به نظر زائد می‌رسد چون نظربه قواعد عمومی قراردادها برای انجام هرگونه تصرف حقوقی مالک باید دارای اهلیت انجام معامله باشد.

نکته۱۶: وقف مالی که منافع آن موقتاً متعلق به دیگری (عقداجاره ) یا مورد بهره برداری دیگری (حق انتفاع) می‌باشد، صحیح است اما وقف عین مرهونه چون متعلق حق عینی تبعی مرتهن است صحیح نمی باشد.

نکته۱۷: وقف برمعدوم نظربه قواعد عمومی کلیه‌ی اعمال حقوقی، صحیح نمی باشد اما وقف برمعدوم به تبع موجود مانند حق انتفاع برای معدوم به تبع موجود امکان پذیرمی باشد (پدر واقف است ولی باوجودپسر، نوه ها را موقوف علیهم قرار می‌دهد).

نکته۱۸: وقتی وقف برمعدوم به تبع موجود را صحیح می‌دانیم، به طریق اولی وقف برحمل صحیح می‌باشد چون حمل معدوم محسوب نمی شود ا لبته صحت آن مشروط برزنده به دنیا آمدن وی می‌باشد.

نکته۱۹: وقف برمجهول یعنی معلوم نبودن موقوف علیهم صحیح نمی باشد اما اگر وقف برمعلوم (موقوف علیهم مشخص) باشد اما مجهول المصرف باشد، اگروقف خاص باشد، وقف باطل است اما اگر وقف عام باشد، قانون مدنی می‌گوید صرف بریات عمومیه می‌شود اما قانون اوقاف که قانون خاص و دراین زمینه‌ی ارجح می‌باشد می‌گوید وقف عام برمعلوم ولی مجهول المصرف، صرف تحقیق و تبلیغ و نشرکتب در زمینه معارف اسلامی و عمران موقوفات می‌شود.

نکته۲۰: واقف می‌تواند ضمن عقد وقف خودش یا شخص دیگری را متولی قراردهد یا اینکه چند نفر را به نحو اجتماع یا استقلال یا ترتیب متولی قراردهد که دراین صورت مطابق قواعد تعدد نمایندگان می‌گوییم اصل بر اجتماع است یعنی اگرچند متولی مشخص نماید و ترتیب، استقلال یا اجتماع را مشخص نکرده باشد می‌گوییم باید بصورت اجتماعی مدیریت مال موقوفه را برعهده گیرند و تصمیم هرشخصی بدون اذن و اطلاع دیگری غیرنافذ است برعکس حالت استقلال که هریک به صورت انفرادی می‌توانند تصمیم گیری نمایند.

نکته۲۱: درحالت اطلاق وسکوت واقف درتعیین استصوابی یااطلاعی بودن ناظر، می‌دانیم که اصل براطلاعی بودن ناظرمی باشد.

نکته۲۲: متولی نمی تواند تولیت را به دیگری تفویض نماید چون درصورت تفویض مسؤولیت، خود شخص از مسؤولیت بری می‌شود و این خلاف نظر واقف است و فقط درصورتی که قید مباشرت متولی نشده باشد، وی می‌تواند وکیل بگیرد که دراینصورت خود متولی همچنان مسؤول اقدامات خود وکیل خواهدبود.

نکته۲۳: هرکس اذن در انتفاع از مالی را به دیگری بدهد، چون اذن قابل رجوع می‌باشد هر زمانیکه بخواهد می‌تواند از اذنش برگردد مگربه موجب قانون (منع نبش قبر) و یا قرارداد (سلب حق رجوع مالک ) این حق ازوی گرفته شده باشد.

نکته۲۴: عقد معلق، آن است که پس از انشاء عقد، جلوی اثر عقد را می‌گیریم و می‌گوییم اگر این شرط که (خارج ازاراده طرفین، احتمالی و استقبالی و مربوط به آینده است ) تحقق یافت، اثرعقد جاری می‌شود.به عبارت دیگر اثرگذاری عقد که مثلاً در عقد بیع  تملیک و انتقال ملکیت است را منوط به تحقق معلق علیه می‌نماییم.

نکته۲۵: شرایط اساسی صحت معاملات درماده‌ی ۱۹۰ قصد، رضا، اهلیت طرفین، معین بودن موضوع معامله و مشروعیت جهت معامله عنوان شده است که می‌دانیم فقدرضا به صحت معامله خللی وارد نمی کند و به مرحله‌ی نفود عقد برمی گردد واز طرفی عدم مشروعیت جهت نیز با جمع اوضاع واحوالی باعث بطلان معامله می‌شود که درجای خودبه آن می‌پردازیم.

آید.توضیح اینکه هردو باید قصد انعقاد مثلاً عقد بیع را داشته باشند نه اینکه یکی ایجاب بیع دهد ودیگری قبولی هبه را.

نکته۲۶: هوشیاریم که تعهد به نفع ثالث را با تملیک ثالث اشتباه نگیریم.بدین توضیح که تملیک نیاز به قبولی دارد و عمل حقوقی دو جانبه می‌باشد.حال آنکه تعهدبه نفع ثالث ازیک طرف یعنی متعهد به وجود می‌آید و قبولی یا رد ثالث اثری درایجاد آن ندارد و اگرثالث تعهد به نفع خویش را رد نماید، اصولاً متعهد باید تعهد را برای مشروط له به جای ثالث انجام دهد و اگرقابل انجام برای مشروط له نبود و قابل تقویم به پول بود باید آن وجه را بپردازد والنهایه اینکه به هرحال با رد ثالث، متعهد بری نمی شود.

نکته۲۷: اشتباه فقط درموارد زیر موجب بطلان معامله است و درسایر موارد هیچ خللی به صحت عقد وارد نمی‌آورد:

۱- درنوع وماهیت عقد

۲- درموضوع یاموردمعامله

۳- دروصف اساسی یاوصف ذاتی یاوصف جوهری وصف جانشین ذات مورد معامله (که همگی به یک معنی و دراصطلاح، اشتباه درخود موضوع معامله نامیده می‌شوند).

۴- شخصیت طرفین عقد درعقودی که شخصیت علت عمده‌ی عقداست.

۵- اشتباه درشخص درعقدنکاح

نکته۲۸: معیاراکراه وتأثیرآن درمکره مطابق قانون مدنی معیاری نوعی – شخصی می‌باشد.از عبارت ” عادتاً قابل تحمل نباشد ” به ” نوعی” بودن معیار اکراه و از توجه به سن و شخصیت و اخلاق و مرد و زن بودن و…به     “شخصی” بودن معیاراکراه می‌رسیم.

نکته۲۹: معامله‌ی اضطراری با معامله اکراهی متفاوت بوده ومطلقاً صحیح می‌باشد چراکه درمعامله‌ی اضطراری شخص از سوی کسی برای انعقاد معامله‌ی اضطراری تحت فشارنمی باشد.اما باید توجه داشت که معامله‌ی ناشی ا ز سوء  استفاده ازاضطرار با معامله‌ی اضطراری متفاوت بوده ودر حکم معامله‌ی اکراهی وغیرنافذ می‌باشد وآن موقعی است که سوءاستفاده کننده درمقابل عدم اعمال یک حق قانونی خویش که مضطرآمادگی اداء و انجام آنرا ندارد، وی را ملزم به انعقاد یک عمل حقوقی می‌نماید.

نکته۳۰: اعمال حقوقی صغیرممیّز اصولاً غیرنافذمی باشد ولی تملیکات مجانی وی باطل وتملکات مجانی وی صحیح می‌باشد.

نکته۳۱: منظوراز اینکه مورد معامله باید مالیت داشته باشد یعنی بین طرفین بیارزد و معیارش” شخصی” می‌باشد برعکس منفعت عقلایی داشتن که معیارش ” نوعی” بوده و مقصوداین است که نوع متعارف بشر آن را سودمند بداند.

نکته۳۲: منظور از اینکه موردمعامله مبهم نباشد یعنی مجهول نباشد و معلوم باشد یعنی مقدار، جنس و وصف موضوع معامله باید برای طرفین مشخص باشد مگردر مواردی مثل عقد جعاله و ضمان که علم اجمالی بر موضوع آن کفایت می‌نماید.

نکته۳۳: درمواردی که مال غیرمعامله می‌شود یعنی می‌فهمیم معامِل اصیل نیست، نباید به واسطه‌ی اصل صحت او را نایب فرض کنیم زیرا نیابت خلاف اصل است ویک ادعا ست.بنابراین همیشه می‌گوییم اصل براین است که معامل  اصیل است.درغیراینصورت او را فضول فرض می‌کنیم مگر اینکه وی نمایندگی خودرا که یک ادعا ست ثابت نماید.

نکته۳۴: شروط باطل و مبطل عقدعبارتند از:

۱- شرط خلاف مقتضای ذات عقد

۲- شرط مجهولی که باعث جهل به عوضین بشود.

۳- شرط نامشروعی که باعث نامشروعیت جهت معامله شود (این شرط مصرح درقانون مدنی نیست).

نکته۳۵: شرط نتیجه صرفاً باید یک عمل حقوقی باشد واعمال مادی نمی توانند شرط نتیجه قرار گیرند زیرا شرط نتیجه باید به نفس اشتراط ودرهمان زمان انعقاد عقد اصلی به وجود بیاید و چون اعمال مادی برای انجام نیازبه زمان  دارند لذا نمی توانند شرط نتیجه قرارگیرند.

نکته۳۶: مهمترین “تفاوت شرط” فعل با”شرط صفت” و “شرط نتیجه”، ضمانت اجرای تخلف ازاین شروط می‌باشد که: الف.درصورت تخلف ازشرط صفت همانگونه که گفتیم درعین معین ایجاد حق فسخ برای مشروط له می‌باشد.ب.در شرط نتیجه هم چون به محض انعقاد، به نفس اشتراط و در لحظه به وجود می‌آید و عمل مادی و زمان بین ایجاد شرط و تحقق شرط نداریم که فرصت تخلف باشد، دیگر ضمانت اجرا معنا ندارد.ج.اما در شرط فعل درصورت تخلف مانند شرط صفت درکلی فی الذمه، ابتدا باید مشروط علیه را الزام کنیم و اگر نشد، حاکم توسط شخص دیگربه هزینه‌ی متعهد موجبات انجام را فراهم می‌آورد واگر ازجمله اعمالی بود که قید مباشرت داشت یا به هردلیلی الزام متعهد ممکن نبود، النهایه حق فسخ برای مشروط له ایجاد می‌شود.

نکته۳۷: اصولاً ضمانت اجرای تخلف ازشرط فعل روند فوق الذکرمی باشد اما این قاعده چهاراستثناء داردکه در صورت تخلف ازشرط فعل، مستقیم برای مشروطه له حق فسخ ایجاد می‌شود:

الف.جایی که الزام متعهد مقدورنباشد که خود دو قسم است:

۱٫زمانی که شخصیت متعهد قید تعهدباشد (نقاش معروف)

۲٫شرط فعل منفی (ترک فعل و آن موقعی است که کاری نبایدانجام می‌شد ولی انجام شد)

ب.زمانی که شرط معرفی ضامن به صورت مطلق شده باشد.

ج.زمانی که شرط رهن گذاردن به صورت مطلق شده باشد.

د.تخلف ازشرط فعل درعقداجاره خواه ازسوی مستأجرباشد خواه ازسوی مؤجر.

نکته۳۸: هرگاه طرفین عقد در زمان تراضی ازعدم امکان اجرای شرط آگاه باشند، شرط به دلیل فقد قصد باطل می‌باشد.

نکته۳۹: هرکس مالی به دیگری بدهد، اصل وظاهر عدم تبرع می‌باشد یعنی پرداخت اماره مدیونیت شخص پرداخت کننده است ومطابق اصاله الظهور می‌گوییم اصل عدم تبرع است ولابد پرداخت کننده مدیون بوده و این پرداخت بابت وفای به عهدش بوده است لذا کسی که چیزی داده نمی تواند آنرا مسترد دارد مگراینکه خلاف اصل و مفاهیمی ازقبیل هبه یا قرض را اثبات کند..

نکته۴۰:وفای به عهددرمورد عین معین زمانی صورت می‌گیرد که آن عین با همان وضعیتی که درحین تسلیم داردتحویل شود ولو کسرونقصان داشته باشد زیرا وفای به عهدبا تسلیم آن صورت گرفته است، حالا اگر ناقص یا معیوب شود، نوبت به خیار عیب و یا سایرخیارات می‌رسد اما درکلی فی الذمه، وفا زمانی صورت می‌گیرد که ازفردمتعارف تعیین مصداق شود.دلیل اینکه درکلی فی الذمه، خیارات ایجاد نمی شود این است که مثلاً اگر ما فرد معیوبی تحویل دهیم، هنوزوفای به عهد نکردیم که نوبت به خیارات برسد.

نکته۴۱: تبدیل تعهد مستنبط  از قانون مدنی به چهار قسم تقسیم می‌شود:

الف.تبدیل تعهد ازطریق تبدیل موضوع دین باشد.

ب. تبدیل تعهد ازطریق تبدیل متعهد (دکترکاتوزیان این نوع ازتبدیل تعهدراهمان عقدضمان می‌دانند.)

ج.تبدیل تعهد ازطریق تبدیل مسبب یا منشاء دین

د. تبدیل تعهدازطریق تبدیل داین یا متعهد له (دکترکاتوزیان این نوع تبدیل تعهدرا همان عقدحواله می‌دانند.)

نکته۴۲: تهاتر، مطلقاً قهری است و ماهیت حقوقی آن واقعه‌ی حقوقی قهری می‌باشد و اراده‌ی طرفین فقط برای آماده سازی مقدمات برای وقوع تهاتر مؤثر است.پس چه در تهاتر قضایی و چه تهاتر قراردادی و ایقاعی، تهاتر مطلقاً قهری می‌باشد و فقط طرفین به وسیله‌ی تبدیل تعهد یا ابراء و یا حکم دادگاه، شرایط وقوع آن را فراهم می‌آورند.

نکته۴۳: ماهیت حقوقی مالکیت مافی الذمه مانند تهاتر واقعه‌ی حقوقی قهری می‌باشد و به دو سبب به وجودمی آید:

الف.قراردادی، که مطابق آن داین طلب خودرا به مدیون هبه یاصلح می‌نماید.

ب.قهری، که ویژه‌ی جایی است که وارث به مورث مدیون باشد و مورث فوت کند که دراینصورت وارث نسبت به سهم الارثش مالک مافی الذمه می‌شود.

نکته۴۴: کسی که عمداً یا اشتباهاً چیزی را که مستحق آن نبوده است، دریافت کند ملزم است آن را به صاحبش تسلیم کند و ضامن عین و منافع آن مال می‌باشد اعم ازاینکه به عدم استحقاق خود عالم باشد یا جاهل.

نکته۴۵: هرکجا که شروع تصرف شخصی با اذن بوده باشد لکن پس ازمدتی یا پس از انقضاء مهلت، منکر رابطه‌ی امانی شود، وی درحکم غاصب بوده و یدش، از ید امانی به ید ضمانی تبدیل شده و درصورت اتلاف یا تسبیب، ضامن خواهد بود.

نکته۴۶: هریک ازغاصبین درمقابل مالک مسؤول جبران منافع زمان تصرف خود ولاحقین خودمی باشند چه استفاده کرده باشند چه استفاده نکرده باشند، اما بین خودِغاصبین هریک مسؤول منافع زمان تصرف خود  می‌باشد وباید ازعهده‌ی آن برآید.

نکته۴۷: هریک ازغاصبین که جاهل به غصبی بودن مال می‌باشند، پس ازتأدیه‌ی مثل یا قیمت به مالک، حق رجوع به فروشنده‌ی خودنسبت به ثمن و خسارات را خواهند داشت اما اگرعالم بوده باشند، فقط حق رجوع به ثمن آن را از باب استیفای بلا جهت فروشنده خواهند داشت.

نکته۴۸: تفاوتهای اتلاف وتسبیب :

الف.دراتلاف تقصیرنقشی ندارد درحالیکه درتسبیب، تقصیررکن مسؤولیت است.

ب.اتلاف همیشه ناشی ازفعل است اما تسبیب، می‌تواندناشی از فعل یا ترک فعل باشد.

ج.اتلاف تلف مستقیم مال است اما تسبیب، تلف با واسطه‌ی مال می‌باشد.

نکته۴۹: اصولاً درتمامی عقود، موضوع عقد باید معلوم باشد.حال دربرخی عقودکه قصد اولیه‌ی طرفین درآن کسب سود می‌باشد و به آن عقودمغابنه ای گویند.این علم بایدتفصیلی باشد ودرآن دسته ازعقودی که قصد اولیه‌ی طرفین احسان ونیکی می‌باشدو به عقود مسامحه ای معروفند، این معلوم بودن می‌تواند اجمالی باشد مثل هبه، صلح، ضمان و…

نکته۵۰: عقد فاسد هیچ اثری ندارد ولی بطلان عقد واجد اثراست. مراد از عقد باطل، این است که بین طرفین هیچ اثری در عالم قراردادی ایجاد نشده است.بنابراین  عقد باطل،  واجدهیچ اثرحقوقی نیست پس نمی تواند دعوایی هم از آن نشأت بگیرد.پس اگر عقدباطل واجد دعوایی نیست، صلح دعوای مبتنی برمعامله‌ی باطله نیز، پوچ و باطل است (ماده ۷۶۵ ق.م) اما بطلان عقد یعنی ما در عالمی غیر از عالم قراردادی هستیم و به عالم قانون و الزامات قانونی می‌رسیم که خط مشی ما را پس از یک عقد فاسد تعیین می‌نماید و مثلاً ما را ملزم به رد مقبوضین به عقد فاسد می‌کند.پس چون بطلان عقد واجد اثرمی باشد و قانون برخی آثاررا برآن مترتب می‌نماید می‌تواند دعاوی را به وجود آورد واین دعاوی مبتنی برمعامله‌ی باطله نیست بلکه ناشی از بطلان معامله است و دعوا برسرالزامات خارج ازقرارداد می‌باشد واین دعاوی قابل صلح می‌باشند.

نکته۵۱: هنگامی که برای تحویل هیچ یک ازثمن و مبیع أجلی معین نشده باشد و هردوحال باشند هریک از بایع ومشتری حق دارند که ازتسلیم مبیع یا ثمن خودداری کنند تاطرف دیگرحاضربه تسلیم شود.به این امرکه هریک ازطرفین وفای به عهدخود را موکول به وفای به عهد طرف مقابل می‌کند، اعمال حق حبس گویند.

نکته۵۲: همانطور که پیش ترمختصراً اشاره شد اگر مشتری ملتزم شده باشد که برای ثمن ضامن یا رهن بدهد و عمل به شرط نکند بایع حق فسخ دارد و برعکس اگربایع متعهدشده باشد برای درک مبیع، ضامن بدهد وعمل نکند، مشتری حق فسخ دارد.دلیل  اینکه دراین موارد که تخلف ازشرط فعل انجام شده ولی برخلاف قاعده مستقیماً به مشروط له حق فسخ داده شده است آن است که دراین موارد چون به صورت مطلق از ضمان و رهن سخن گفته شده و نگفته که فلان مال دررهن باشد ویافلان شخص ضامن باشد، پس خواسته منجزنیست تا بتوان الزام نمود و وقتی خواسته منجز نباشد، مطابق قوانین آیین دادرسی مدنی امکان الزام وجودندارد.

نکته۵۳: ماده ۳۸۰ ناظر برخیارتفلیس است که ویژه جایی می‌باشد که یک طرف عین معین می‌دهد ودیگری کلی فی الذمه.حال اگرآن شخص که قرار است کلی فی الذمه بدهد قبل ازتعیین مصداق ورشکسته شود، طرفی که عین معین را داده با خیارتفلیس حق فسخ خواهد داشت البته به شرطی که عین معین هنوز موجود باشد.

نکته۵۴: حکم نکته‌ی فوق درمورد تمام عقود تملیکی و معوض مجراست یعنی علاوه برتلف مبیع قبل ازقبض، شامل تلف ثمن قبل ازقبض، تلف منفعت قبل ازقبض درعقداجاره، تلف عین مقروضه قبل از قبض درعقد قرض،تلف مورد صلح معوض قبل از قبض درعقدصلح، تلف موردمعاوضه قبل ازقبض درعقدمعاوضه و…نیزمی باشد وتمامی این مواردمانندحق حبس با تئوری موازنه (عدالت یا ضمان معاوضی)قابل توجیه می‌باشند.

نکته۵۵: اگرمشتری درموعد مقررثمن را نپردازد، توسط حاکم اجبارمی شود مگرمبیع عین معین و یا درحکم آن (کلی درمعین) بوده وثمن و مبیع هر دو حال باشند و سه روز از تاریخ عقدبگذرد و بایع نیز مبیع را نداده باشد که دراین صورت بایع مخیّر است درفسخ عقد از باب خیارتأخیرثمن یا الزام مشتری به تأدیه‌ی ثمن.

نکته۵۶: خیارات ازیک جهت تقسیم می‌شوند به خیارات مخصوص عقدبیع که عبارتند از:

۱- خیار، مجلس       ۲- خیارحیوان       ۳- خیارتأخیرثمن

و خیارات مشترک دربقیه‌ی عقودکه عبارتند از:

۱- خیارشرط                       ۲- خیار رویت و تخلف وصف

۳- خیارغبن                       ۴- خیارعیب

۵- خیارتدلیس                    ۶- خیارتبعض صفقه            ۷- خیارتخلف ازشرط

نکته۵۷: خیار تخلف ازوصف ویژه‌ی جایی است که مبیع سابقا ًبه رویت مشتری نرسیده بلکه از روی وصف خریداری شده است وبعداً متوجه می‌شود که با اوصاف معهود مطابقت ندارد و برایش حق فسخ ایجاد می‌شود.

نکته۵۸: همیشه خیارعیب متضمن دو راه برای ذوالخیاراست که قبلاً به آن اشاره شد ولی این امر دو استثناء دارد:

الف.فروض ماده‌ی ۴۲۹ که مشتری فقط حق اخذ ارش دارد که عبارتند از:

۱٫درصورت تلف شدن مبیع نزدمشتری یا منتقل کردن آن به غیر

۲٫درصورتی که تغییری درمبیع پیداشود، اعم ازاینکه تغییربه فعل مشتری باشد یا نه.

۳و درصورتی که بعدازقبض مبیع عیب دیگری درآن حادث شود مگر اینکه در زمان خیار مختص مشتری باشد که مطابق اصل مشتری هر دو راه را دارد ( فسخ و رد یا قبول با اخذ ارش).

ب.ماده ی۴۷۸ عقد اجاره که ذوالخیار فقط می‌تواند عقد را فسخ کند و حق اخذ ارش را ندارد.

نکته۵۹: خیارتبعض صفقه زمانی ایجاد می‌شود که عقدنسبت به قسمتی ازمبیع به جهتی ازجهات باطل ومنحل شود ونسبت به بعض دیگرصحیح باشد که دراینصورت ذوالخیارحق دارد بیع رافسخ نماید یا آن قسمت که بیع صحیح است را قبول نماید ونسبت به قسمت باطل، ثمن را استرداد نماید.البته طبیعتاً نباید هنگام عقدعالم به بطلان عقدبوده باشد و اِلّا خیار ایجاد نمی شود.

نکته۶۰: اجاره‌ی اموال مصرف نشدنی برای استفاده‌ی نامتعارفی که منجربه تلف آن نشود، صحیح است.مثلاً اجاره‌ی درخت برای ثمر، گوسفند برای شیر و چاه برای آب کشیدن صحیح است.

نکته۶۱: تسلیم عین مستأجره‌ی مشاعی، منوط به اذن شریک مشاعی است.

نکته۶۲: فقط عیبی که موجب نقصان منفعت یا سختی درانتفاع گردد می‌تواند مبنای فسخ عقد اجاره قرارگیرد.

نکته۶۳: درخصوص مزاحمت ثالث بدون ادعای حق درعین مستأجره قبل ازقبض مستأجر دو راه دارد:

۱- رفع مزاحمت و مطالبه‌ی اجرت المثل ازمزاحم                ۲- فسخ عقد اجاره

نکته۶۴: ید مستأجر، امانی است.بنابراین مستأجر باید نسبت به مورد اجاره متعارف رفتارکرده و تعدی و تفریط نکند مثلاً:

الف.موضوع اجاره را برای مصرف مقرر دراجاره نامه یا مصرف متعارف استعمال نماید.

ب.مال الاجاره را طبق مواعد یا درصورت عدم تعیین مواعدنقداً بپردازد.

نکته۶۵: اجاره‌ی اشخاص به دو شکل قابل تصور است:

۱- اجاره‌ی خدمه و کارگران

۲- اجاره‌ی متصدیان حمل ونقل جهت انتقال اشخاص یااموال

نکته۶۶: سرمایه باید لزوماً وجه نقدباشد.

نکته۶۷: طرق انفساخ عقدمضاربه عبارت است از:

۱- فوت یا حجر احدطرفین(مضارب /مالک)

۲- مفلس شدن مالک سرمایه

۳- تلف کل سرمایه وسود

۴- عدم امکان تجارت

نکته۶۸: درجعاله التزام به اجرت، مجهول و مبهم باطل است امانیاز نیست اجرت از جمیع جهات معلوم باشد لکن اما جعل حداقل باید قابل تعیین باشد.

نکته۶۹: هرگاه عمل موضوع جعاله، دارای اجزاء متعدد باشد، درصورت فسخ یا انفساخ، تحقق هریک ازاجزاء مطلوب جاعل، موجب استحقاق عامل برای اخذ جعل به نسبت عمل انجام شده خواهد بود.

نکته۷۰: هرگاه عامل، کسی را به عنوان مساعدت دهنده داشته باشد، از اجرت اوکم نمی شود اما هرگاه کسی با قصدتبرع به عامل کمک کند، آن گاه به همان نسبت ازاجرت عامل به نفع جاعل کسر می‌گردد.

نکته۷۱: عقدشرکت، به صورت قهری، ناشی از دو موضوع است:

۱- امتزاج               ۲- ارث

نکته۷۲: تلف جزیی مال شرکت موجب بطلان شرکت نیست و آنچه تلف شده ازمال تمام شرکاءخواهدبود.

نکته۷۳: هرگاه مال مشاع خراب شده و نیاز به تعمیرداشته باشد و برخی شرکاء برعلیه شرکای دیگر ازتعمیرامتناع کنند،  شرکای متضرر می‌توانند به حاکم رجوع کنند:

حالت اول: اگرملک قابل تقسیم باشد، حاکم اجباربه تقسیم می‌کند.

حالت دوم: اگرتقسیم ملک متضمن بروز ضرر باشد، شرکای ممتنع از تعمیریا فروش یا اجاره سهم الشرکه خود، (باهدف رفع موضوع تنازع ودفع ضرر )توسط حاکم اجبار می‌شوند.

نکته۷۴: مودع ومستودع، مطابق قواعد عمومی قراردادها، باید اهلیت معامله داشته باشند و هرگاه مودع محجور باشد، مستودع بایدمال امانی را به ولی او ردنماید.درغیراینصورت درصورت تلف مال، وی ضامن است. اما هرگاه مستودع به لحاظ حمایت ازمحجور مال را به امانت بگیرد، فقط درصورت تعدی وتفریط ضامن است زیرا مال نزد او امانت شرعی (قانونی ) است.

نکته۷۵: درفرض وکلای استقلالی، اگر یکی از ایشان موضوع مورد وکالت را انجام دهد یکی از موارد زوال وکالت است و دیگر وکالتی برای دیگر وکلا باقی نمی ماند اما درفرض وکلای اجتماعی، اگریکی به تنهایی مورد وکالت را انجام دهد، تنفیذش منوط به رضایت و امضاء دیگروکلا می‌باشد ودیگران باید آن را تنفیذ نمایند.

نکته۷۶: موارد زوال وکالت عبارتنداز:

۱- استعفای وکیل

۲- عزل وکیل ازسوی موکل

۳- فوت یا حجرهریک از طرفین

۴- انجام مورد وکالت توسط وکیل یاموکل

۵- انجام عملی مغایرباموضوع وکالت توسط موکل

۶- ازبین رفتن متعلق وکالت

۷- انقضای مدت در وکالت‌های موقت

نکته۷۷: عقدضمان به دو نوع ضمان نقل ذمه به ذمه وضمان ضمّ ذمه به ذمه تقسیم می‌شود:

الف.ضمان نقل ذمه به ذمه، عقدیست لازم، مسامحه ای، رضایی، تبعی و معوض که سبب انتقال دین است و برائت ذمه‌ی مضمون عنه دربرابر اشتغال ذمه ضامن است وبه موجب آن دربرابر توافق ضامن و مضمون له مدیون اصلی بری می‌شود و دین وی برذمه‌ی ضامن منتقل می‌شود.

ب.ضمان ضمّ ذمه به ذمه یاضمان وثیقه ای که عقدیست عهدی، رضایی، مسامحه ای، مجانی و لازم از طرف ضامن و جایز ازطرف مضمون له که به موجب آن برعکس ضمان نقل ذمه به ذمه، دین مدیون اصلی منتقل نمی شود بلکه ذمه‌ی ضامن هم به ذمه‌ی وی ضمیمه می‌شود و هر دو در برابر مضمون له مسؤول پرداخت می‌شوند برعکس ضمان نقل ذمه به ذمه که مدیون اصلی بری می‌شود).

نکته۷۸: مقتضای ذات عقدضمان تعهد به پرداخت دین متعلق به دیگری می‌باشد که خلاف آن قابل تراضی نمی باشد.

نکته۷۹: مالداربودن ضامن تأثیری درصحت عقذضمان ندارد وفقط اگرضامن درهنگام عقدمفلس باشد ومضمون له جاهل به این امرباشد می‌تواند به استنادخیار تخلف ازشرط ضمنی عقدرا فسخ کند.البته اگرفلس حادث وپس از عقد باشد، هیچ تأثیری درعقدنداردو حتی حق فسخ هم به مضمون له نمی دهد.

نکته۸۰: صلح مطلقاً عقدیست لازم چه بلاعوض باشد، چه درمقام عقدجایز.یعنی صلح درمقام هبه بازهم عقدیست لازم.

نکته۸۱: صلح می‌تواند در مقام هرعقدی واقع شود و نتیجه‌ی آن عقد را بدهد اما احکام خاصه‌ی آن عقد برآن صلح بارنمی شود.صلح درمقام بیع باتوجه به اینکه نتیجه یکی است و در هر دو نتیجه تملیک است ولی احکام وشرایط خاصه بیع مثل خیارات گانه وحق شفعه درصلح راه ندارد.

نکته۸۲: اموال غیر مادی را نمی توان به رهن گذاشت مانند حق اختراع، تألیف، سرقفلی و مطالبات و…اما اسنادی که دارای ارزش اعتباری وقابل داد وستد هستند را می‌توان به رهن گذاشت زیرا درحکم عین معین هستند مانند اسکناس، اسناد در وجه حامل، سهام بی نام و…

.

نکته۸۳: شرط محدودبودن شریکان (دونفر باشند)مربوط به مرحله‌ی ایجادحق است نه اجرای آن.بنابراین پس ازآنکه شریک فوت شود و وراث متعدد باشند، بازهم شفعه باقی است وبه ورثه منتقل می‌شود.

نکته۸۴: اقاله‌ی بیع پس ازاخذبه شفعه، درحق شفیع اثرنداردزیرا پس از اجرای حق وتملک مبیع،شریک و خریدارنمی توانند به تراضی حقی را که به دارایی شفیع پیوسته است ازاو بگیرند.

نکته۸۵: تبعض دراجرای حق شفعه ممنوع است.درواقع تملّک مبیع درمقابل دادن ثمن به خریدار است.پس به حکم قاعده، شفیع باید بی درنگ ثمن را پس از آگاهی بپردازد و دراین اقدام تبعض روا نیست.

نکته۸۶: هرمعامله ای که قبل از اخذبه شفعه یا بعد از آن انجام شود، باطل است.یعنی اعمال حق شفعه باعث می‌شود تا معاملات خریدار در برابر شریک قابل استنادنباشد.

نکته۸۷: رد پیشنهاد فروش سهم ازسمت شریک دیگر، به منزله‌ی اسقاط ضمنی حق شفعه نیست مگر ازقراین و اوضاع واحوال بتوان اینگونه استدلال کرد.

نکته۸۸: وارثان حق شفعه را به نسبت سهم خود به ارث می‌برند اما اجرای آن باید به طور جمعی باشد و نمی توان نسبت به قسمتی از بیع اعمال کرد اما برخی ازورثه می‌توانند حق شفعه را نسبت به کل اعمال کنند یعنی سهم بقیه را ازثمن پرداخت نمایند.

نکته۸۹: تنها اثر قبولی موصی له در زمان زنده بودن موصی، این است که اگربعد ازفوت  موصی، موصی له همچنان برنظرخود باقی بماند، قبول مجدد نیاز ندارد.پس قبول موصی له قبل ازفوت موصی، مؤثرنیست ومی تواند از وصیت خودرجوع کند حتی اگر موصی له، موصی به را قبض کرده باشد.

نکته۹۰: تبعیض در رد و قبول وصیت درصورتی امکان دارد که موضوع وصیت قابلیت آن را داشته باشدو آن بخش مورد قبول، به طور مستقل بتواند موضوع تملیک قرارگیرد.دراین صورت موصی له می‌تواندوصیت را نسبت به قسمتی ازموصی به قبول کندکه با این وصف، وصیت نسبت  به قسمتی که قبول کرده صحیح ونسبت به قسمت دیگرباطل می‌شود.

نکته۹۱: هرگاه دو وصیت نامه مخالف دریک روز تنظیم شده باشد ونتوان تقدم یکی را احراز کرد درصورتی که تعارض ذاتی نباشد (مانند تملیک یک مال به دو نفر) باید در هر دو را اجرا کرد زیرا تردید دراصل رجوع وجوددارد و زمان هیچ یک از دو اراده به اثبات نمی رسد.برعکس هرگاه تضادبین دو وصیت ذاتی باشد و جمع آنها حتی درفرض انشاءیک وصیت ممکن نباشد (مانندتملیک طلب به بدهکار وشخص ثالث) چاره ای جزء ابطال هر دو باقی نمی ماند.

نکته۹۲: موصی به، یا باید موجود باشد و یا قابلیت وجود را درآینده داشته باشد مانند میوه‌ی درخت، نتاج حیوان و….امکان وصیت به مال آینده ناظر به موردی است که موصی تملیک عین را که موجود می‌پندارد اراده نکند و بعد معلوم شود که موجود نبوده است.دراین صورت به علت فقدان موضوع آن باطل است به ویژه آنکه آن عین درآینده نیز به وجود نمی آید.ماننداینکه موصی اسبی راکه خیال می‌کنددرمزرعه دارد وصیت کند وبعد معلوم شود اسب هنگام وصیت مرده است.تصرف موصی به علت فقدان موضوع باطل است.

نکته۹۳: علم اجمالی به موصی به  و قابلیت تعیین موصی به برای حجیت وصیت کافی است ونیازی نیست که وصف و مقدارآن معلوم باشد.

نکته۹۴: موصی می‌تواند یک نفر را تحت عنوان ناظر برای نظارت برعملیات وصی معین کند وحدود اختیاراتش راتعیین کند.این ناظرممکن است استصوابی باشد یا اطلاعی که اصل براطلاعی بودن است واستصوابی بودن نیازبه تصریح دارد.درخصوص تفاوت این دو امر باهم قبلاً توضیح داده شد.

نکته۹۵: مالکیت منفعت وحق انتفاع دو مفهوم مختلف می‌باشند.درمالکیت  منفعت، شخصی مالک عین ودیگری مالک منفعت است درحالیکه درحق انتفاع ازملک غیر، هم مالک عین و هم مالک منفعت یک شخص می‌باشد و شخص دیگری بدون آنکه مالک چیزی باشد فقط حق استفاده ازموضوع حق را خواهدداشت.

نکته۹۶: تفاوتهای خیارشرط باشرط فاسخ عبارتست از:

الف.خیارشرط حتماً باید مقیّد به مدت باشد ولی شرط فاسخ نیازبه مدت ندارد.

ب.اعمال خیاریک ایقاع است به نحوی که برای اعمال آن نیازمند قصد می‌باشیم در حالیکه شرط فاسخ عبارتست از شرطی که اگرمحقق شود، نتیجه‌ی آن انحلال قهری عقدمی باشد و به قصد طرفین ارتباطی ندارد.

ج.خیارشرط فقط درعقود لازم به کار می‌رود درحالیکه شرط فاسخ هم درعقود جایز و هم در عقود لازم راه دارد.

نکته۹۷: دربحث شروط ضمن عقد باید به موارد زیر توجه داشت:

الف.اگر انتظارات اساسی و ذاتی عقد را بدون مدت از آن سلب نماییم، چون شرط خلاف مقتضای ذات عقد است لذا هم شرط باطل است وهم عقد را باطل می‌کند (جلوگیری بدون مدت ازتملیک درعقدبیع ).

ب.اگرانتظارات و اثرات فرعی عقد را بدون مدت مشخص سلب نماییم، شرط بدلیل نامشروعیت باطل است اماعقد به قوت خود باقی است.

ج.اگرانتظارات و اثرات عقد خواه اساسی و ذاتی و خواه فرعی و حاشیه ای باشد را با مدت مشخص و متعارف بوسیله‌ی شرطی محدود نماییم، هیچ خللی به عقد وارد نیست و شرط و عقد هردو صحیح می‌باشند.

نکته۹۸: نکاح سفیه صحیح می‌باشد اما صداق آن به خاطر مالی بودنش، غیرنافذ می‌باشد.

نکته۹۹: وصیت به مال غیر اگر معلق به فوت خودمالک مال باشد، غیرنافذ است اما اگر معلق به فوت خود موصی گردد، باطل می‌باشد.

نکته۱۰۰: ماهیت اقاله عقداست واقاله دوباره قابل اقاله نمی باشد.