وبلاگ حقوقی شعیب نظری

نکته۳۱: منظوراز اینکه مورد معامله باید مالیت داشته باشد یعنی بین طرفین بیارزد و معیارش” شخصی” می‌باشد برعکس منفعت عقلایی داشتن که معیارش ” نوعی” بوده و مقصوداین است که نوع متعارف بشر آن را سودمند بداند.

نکته۳۲: منظور از اینکه موردمعامله مبهم نباشد یعنی مجهول نباشد و معلوم باشد یعنی مقدار، جنس و وصف موضوع معامله باید برای طرفین مشخص باشد مگردر مواردی مثل عقد جعاله و ضمان که علم اجمالی بر موضوع آن کفایت می‌نماید.

نکته۳۳: درمواردی که مال غیرمعامله می‌شود یعنی می‌فهمیم معامِل اصیل نیست، نباید به واسطه‌ی اصل صحت او را نایب فرض کنیم زیرا نیابت خلاف اصل است ویک ادعا ست.بنابراین همیشه می‌گوییم اصل براین است که معامل اصیل است.درغیراینصورت او را فضول فرض می‌کنیم مگر اینکه وی نمایندگی خودرا که یک ادعا ست ثابت نماید.

نکته۳۴: شروط باطل و مبطل عقدعبارتند از:

۱- شرط خلاف مقتضای ذات عقد

۲- شرط مجهولی که باعث جهل به عوضین بشود.

۳- شرط نامشروعی که باعث نامشروعیت جهت معامله شود (این شرط مصرح درقانون مدنی نیست).

نکته۲۱: درحالت اطلاق وسکوت واقف درتعیین استصوابی یااطلاعی بودن ناظر، می‌دانیم که اصل براطلاعی بودن ناظرمی باشد.

نکته۲۲: متولی نمی تواند تولیت را به دیگری تفویض نماید چون درصورت تفویض مسؤولیت، خود شخص از مسؤولیت بری می‌شود و این خلاف نظر واقف است و فقط درصورتی که قید مباشرت متولی نشده باشد، وی می‌تواند وکیل بگیرد که دراینصورت خود متولی همچنان مسؤول اقدامات خود وکیل خواهدبود.

نکته۲۳: هرکس اذن در انتفاع از مالی را به دیگری بدهد، چون اذن قابل رجوع می‌باشد هر زمانیکه بخواهد می‌تواند از اذنش برگردد مگربه موجب قانون (منع نبش قبر) و یا قرارداد (سلب حق رجوع مالک ) این حق ازوی گرفته شده باشد.

نکته۲۴: عقد معلق، آن است که پس از انشاء عقد، جلوی اثر عقد را می‌گیریم و می‌گوییم اگر این شرط که (خارج ازاراده طرفین، احتمالی و استقبالی و مربوط به آینده است ) تحقق یافت، اثرعقد جاری می‌شود.به عبارت دیگر اثرگذاری عقد که مثلاً در عقد بیع تملیک و انتقال ملکیت است را منوط به تحقق معلق علیه می‌نماییم.

نکته۸۱: دلال برای وصول مطالبات خود از آمر بابت اجرت یا مخارج دلالی نسبت به مال موضوع معامله یا به طور کلی اشیاء و اسنادی که در اختیار اوست در مقابل آمر حق حبس نداردبرخلاف حق‌العمل‌کار و متصدی حمل‌ونقل.

نکته۸۲: در حق‌العمل‌کاری نمایندگی با واسطه یا به عبارت دیگر ناقص است یعنی با انعقاد قرارداد توسط حق‌العمل‌کار برای اصیل حقوق و تعهدات ناشی از قرارداد ابتدا به عهده و برای حق‌العمل‌کار به وجود می‌آید و سپس در مرحله دوم نماینده حقوق و تکالیف مزبور را در ازای انجام تعهدات قراردادی به وسیله‌ی (اصیل) آمر به شخص اخیرالذکر منتقل می‌کند.

نکته۸۳: حق‌العمل‌کار برخلاف وکیل به اسم خود قرارداد منعقد می‌کند و همین امر موجب می‌شود خود او در برابر طرف قرارداد مسئول انجام تعهدات قراردادی باشد.

نکته۶۱: شرکت زمانی تشکیل می شود که سهم الشرکه نقدی تأدیه و سهم الشرکه غیر نقدی توسط کلیه شرکا تقویم و تسلیم شود ، در صورت عدم رعایت این امر شرکت باطل است اما شرکا حق استناد به این بطلان را در مقابل اشخاص ثالث ندارند.

نکته۶۲: هر گاه صدور برات از ناحیه شرکت باشد، شرکت مسئول است مگر اینکه مدیر از حدود اختیارات تفویض شده در اساسنامه تجاوز کند که در این صورت خود مدیر، صادر کننده فرض می‌شود و اگر مدیر حق صدور برات بیش از مبلغ معینی نداشته باشد به عنوان مثال حق صدور برات تا ۱۰ میلیون ریال نداشته باشد ولی بیشتر از این میزان صادر کند، شرکت نسبت به ده میلیون مسئول و مدیر نسبت به مازاد مسئول است.(البته این تحدید مسئولیت در شرکتهای مختلف ، متفاوت است.  در شرکت سهامی حتی اگر مدیر بیش از حد مقرر در اساسنامه برات صادر کند باز هم شرکت مسئول پرداخت است.)

نکته۶۳: براتگیری که برات را قبول کرده است، مدیون اصلی این سند تجاری قلمداد می شود. درنتیجه باید وجه برات را بپردازد اعم از آنکه دارنده به وظایف خود عمل کرده یا نکرده باشد و دارنده در هر حال می‌تواند علیه براتگیری که وجه برات را در سررسید نپرداخته اقامه دعوی کند.

نکته۴۱: محدود کردن اختیارات مدیران تصفیه شرکتهای سهامی باطل و بلااثر است.

نکته۴۲:  انتقال دارایی شرکت به مدیران تصفیه و ارقاب طبقه اول و دوم تا درجه چهار به هر صورت باطل و بلااثر است. و جرم محسوب میشود.

نکته۴۳: در شرکت‌های با مسؤولیت محدود قیمت‌گذاری (تقویم) آورده غیرنقد با توافق همه شرکا به عمل می‌آید و منوط به جلب نظر کارشناس رسمی دادگستری نیست.

نکته۴۴: قیمت آورده‌های غیرنقد در شرکت‌های با مسؤولیت محدود حتماً باید در شرکت نامه قید شود در غیر این صورت شرکت باطل و بلااثر است در هیچ شرکت تجاری غیر از شرکت با مسئولیت محدود قید قیمت آورده‌ی غیرنقد در شرکت نامه الزامی نیست.

نکته۴۵: چنانچه برای آورده‌ی غیرنقد شرکت با مسئولیت محدود ارزشی بیش از قیمت واقعی آن تعیین گردد شرکایی که در این قیمت‌گذاری شرکت کردند به مجازات کلاهبرداری محکوم خواهند شد .

نکته۴۶: استثنائات مسئولیت شرکا در میزان مسئولیتشان :

• چنانچه عبارت با مسئولیت محدود در اسم شرکت قید نشود مسئولیت شرکا در مقابل بستانکاران تضامنی و نامحدود خواهد بود و شرکت در حکم شرکت تضامنی است ولی از سایر جهات مثل مدیریت، بازرسی، نحوه‌ی تصمیم‌گیری شرکا تقسیم سود و انحلال و تصفیه تابع مقررات حاکم بر شرکت‌های با مسؤولیت محدود است.
• چنانچه نام یکی از شرکا در اسم شرکت قید شده باشد آن شریک درحکم شریک ضامن بوده و مسئولیت تضامنی دارد به عبارت دیگر شریکی که نام او در کنار اسم شرکت قید شده در حکم شریک ضامن است.به عبارت دیگر چنانچه نام یکی از شرکای شرکت با مسئولیت محدود در کنار اسم شرکت قید شده باشد این شرکت از حیث مسئولیت شرکا در مقابل بستانکاران در حکم شرکت مختلط غیرسهامی است ولی از سایر جهات تابع مقررات حاکم بر شرکت‌های با مسؤولیت محدود است.
• زمانیکه تمام سرمایه نقدی شرکت تأدیه نشده باشد شرکت باطل است و شرکا مسئولیت تضامنی دارند.
• زمانیکه سهم الشرکه غیرنقدی تقویم و تسلیم نشده باشد شرکت باطل است و شرکا مسئولیت تضامنی دارند.

نکته۴۷: برخلاف شرکت سهامی که آورده غیرنقد با اسناد مالکیت آن باید نزد بانک تودیع شود در شرکت بامسئولیت محدود آورده به مدیرعامل شرکت تسلیم می شود .

نکته۴۸: سهم الشرکه به صورت اوراق تجاری قابل انتقال در نمی آید و قابل انتقال نمی باشد مگر با رضایت اکثریت عددی شرکا که حداقل سه چهارم سرمایه متعلق به آنها است + باید به موجب سند رسمی باشد. ( انتقال سهم الشرکه در این شرکت عقدی تشریفاتی محسوب می شود)

 

نکته۴۹: در شرکت‌های با مسؤولیت محدود لازم نیست مدیر یا مدیران شرکت شریک شرکت باشند برخلاف شرکت‌های سهامی عام و خاص و تعاونی و مختلط سهامی و غیرسهامی که مدیران آن‌ها حتماً باید شریک شرکت باشند .

نکته۵۰:  در سه شرکت تعیین مدیر از بین شرکا الزامی نیست: نسبی+ مسئولیت محدود+ تضامنی

نکته۵۱: اتخاذ تصمیم در شرکت با مسئولیت محدود : در شرکت‌های با مسئولیت محدود برای تصمیم‌گیری در امور شرکت توسط شرکا تشکیل مجمع عمومی الزامی نیست مگر اینکه تعداد شرکای این شرکت بیش از ۱۲ شریک ( حداقل ۱۳ شریک ) باشد که در این صورت باید در هر سال حداقل یک مرتبه مجمع عمومی تشکیل دهند.

نکته۵۲:  تصمیمات امور جاری در شرکت با اکثریت حداقل نصف سرمایه اتخاذ می شود و در مرتبه دوم با اکثریت عددی شرکا اتخاذ می شود مگر اساسنامه اکثریت بیشتری درنظر گرفته شود به عبارت دیگر در شور دوم تصمیم‌گیری با اکثریت مطلق عددی به عمل می‌آید

نکته۲۱: در سایر مجامع محتمل است دارندگان برخی از سهام شرکت حق حضور و رأی نداشته باشند اما در مجمع عمومی موسس کلیه موسسین و پذیره نویسان حق حضور و رأی دارند و هر سهم یک رأی دارد.

نکته۲۲: موسسین شرکت نسبت به کلیه اعمالی که برای تأسیس شرکت انجام می‌دهند مسؤولیت تضامنی دارند.

نکته۲۳: شرکت‌های سهامی عام و خاص تا زمانی که به ثبت نرسیده‌اند از انجام امور ذیل ممنوع‌اند:

۱٫برداشت وجوهی که نزد بانک برای تأسیس شرکت تودیع می‌شود منوط است به ثبت شرکت.

نکته۱: شرکای شرکت تجاری، تاجر محسوب نمی شوند مگر آنکه شغل معمول آنها شخصاً اعمال تجاری مصرح در ماده ۲ قانون تجارت باشد.انجام اعمال تجاری برای خود شخص و به حساب خود وی انجام می‌شود.درنتیجه معامله­ی وکیل برای موکل یا مدیر شرکت برای شرکت و مواردی از این قبیل موجب تاجر قلمداد شدن شخص محسوب نمی شود.

نکته۲: تصدی به حمل و نقل به هر طریقی که باشد عمل تجاری ذاتی است.تصدی به حمل و نقل اعم از اینکه حمل و نقل مسافر یا اشیا باشد تجاری است ولی قواعد قرارداد حمل ونقل موضوع مواد ۳۷۷ تا ۳۹۳ قانون تجارت ویژه حمل و نقل اشیاء است.

نکته۳: برخی اعمال تجاری به محض انجام تجاری قلمداد می‌شوند که شامل دلالی، حق العمل کاری، خرید و تحصیل مال منقول به قصد فروش و عملیات صرافی و بانکی و بیمه می‌باشند.

نکات کلیدی در مبحث وکالت

1-وکالت تنها برای انجام اعمال حقوقی است نه کارهای عادی روزمره مانند حمل و نقل و نقاشی کشیدن و....

2-وصیت یک عمل حقوقی قائم به شخص است یعنی هرکسی باید خودش وصیت کند و نمی تواند به دیگری وکالت بدهد.

3-وکالت مانند ودیعه و عاریه یک عقد اذنی است .

4-وکالت با قبول وکیل تحقق می باد و نیازی به آگاه شدن موکل از قبول وکیل نیست .

5-وکالت یا مطلق است یا مقید ،مطلق یا مقید بودن وکالت مربوط به اداره کردن اموال موکل است  و وکیل جز اعمال اداری نمی تواند تصرف دیگری در موضوع وکالت نماید.

6-در موردی که وکالت به طور مطلق برای فروش است ،وکیل نمی تواند خود طرف معامله قرار گیرد.

7-وکالت باید در امری داده شود که خود موکل بتواند آن را به جا آورد و وکیل هم باید کسی باشد که برای انجام آن امر اهلیت داشته باشد .

8-مجنون و صغیر غیر ممیز در هیچ کاری نه می توانند وکالت بدهند و نه وکالت بگیرند چون خودشان قادر به انجام دادن هیچ کاری نیستند .

9-صغیر ممیز فقط در تملکات بلاعوض می تواند وکالت بدهد یا وکالت بگیرد چون خودش می تواند تملک بلاعوض کند.

10-سفیه در امور غری مالی و هم در تملکات بلاعوض (کارهایی که خود می تواند انجام بدهد) می تواند هم وکالت بدهد و هم وکالت بگیرد.

11-ورشکسته: موکلی که می خواهد وکالت بدهد هم بادی اهلیت داشته باشد و هم اختیار یعنی مالش توقیف نشده باشد و ورشکسته هم نباشد ، ولی برای وکیل داشتن اهلیت کافیست و وکیل اختیار نمی خواهد چون که در اموال خودش تصرف نمی کند .

12-ورشکسته چون اهلیت دارد در تمام امور می تواند وکیل بشود زیرا ورشکسته (اختیار ندارد) و وکیل هم اختیار نمی خواد .

13-ورشکسته چون اختیار ندارد در امور مالی خود نمی تواند وکالت دهد زیرا موکل اهلیت می خواهد و اختیار که ورشکسته اهلیت دارد ولی اختیار ندارد.

14-امور غیر مالی اختیار نمی خواهند

نکته۱: قراردادهای خصوصی (عقود غیرمعین)، عقودی هستند که درمقابل اصطلاح عقودمعین بکارمی روند و منظور از عقود معین، عقودی می‌باشند که درقانون عنوان و احکام خاصی برای آنها پیش بینی شده است مثل عقدبیع، عقد صلح و….

نکته۲: اموال منقول، یا منقول مادی می‌باشند یا منقول غیرمادی که شامل کلیه‌ی حقوق و دیون به غیراز:

الف.تعهد به انتقال مال غیرمنقول

ب.تعهدبه تسلیم مال غیرمنقول

ج.اجرت المثل مال غیرمنقول

د.خسارت وارده برمال غیرمنقول می‌باشد (در آیین دادرسی مدنی فقط بند ج و د غیرمنقول محسوب می‌شوند).

نکته۳: اموال غیرمنقول به چهاردسته‌ی غیرمنقول ذاتی، غیرمنقول دراثرعمل انسان (اکتسابی)، غیرمنقول حکمی و غیرمنقول تبعی تقسیم می‌شوند.

الف.غیرمنقول ذاتی: آن نوع مالی است که اولاً و با لذات و بدون دخالتی وصف غیرمنقول را کسب کرده و جابجایی آن ازجایی به جای دیگرحتی با خرابی محل استقرار نیز ممکن نمی باشد(زمین و معدن).

ب.غیرمنقول اکتسابی (دراثرعمل انسان) آن مال منقولی است که دراثر عملیات یک شخصی، دیگرجا به جایی آن بدون خسارت به محل استقرار فعلی ممکن نمی باشدو بدین جهت آنرا غیرمنقول دراثر عمل انسان می‌نامیم ( آجریا لوله‌ی به کار رفته درساختمان).

ج.غیرمنقول حکمی (درحکم غیرمنقول) :  مال منقولی است که قانونگذار می‌گوید من می‌دانم این مال، منقول است ولی به جهاتی به شما حکم می‌کنم که آن را غیرمنقول در نظر بگیرید(تراکتور و ادوات کشاورزی و حیوانات که برای کشاورزی به کار می‌روند از حیث صلاحیت محاکم و توقیف اموال با دو شرط غیرمنقول حکمی‌اند: الف.مالک حیوانات یا اشیاء و زمین یک شخص باشد.ب.مالک آن اموال را برای زراعت و آبیاری اختصاص دهد.

د.غیرمنقول تبعی: کلیه‌ی حقوق عینی بر روی اموال غیرمنقول، غیرمنقول تبعی محسوب می‌شوند (حق انتفاع ازیک مال غیرمنقول).

نکته۴: باید توجه داشت که تعهد به انتقال مال غیرمنقول و تعهد به تسلیم مال غیرمنقول فقط درحقوق مدنی، غیرمنقول محسوب می‌شوند و در آیین د ادرسی مدنی این دو تعهد را مطابق اصل ومنقول بودن کلیه‌ی حقوق و دیون، منقول محسوب می‌نماییم.

نکته۵: اسناد بهادار دروجه حامل، سهام بی نام شرکتها، برات دروجه حامل وقبول شده، سهم الشرکه‌ی شرکا در شرکتهایی که شخصیت حقوقی دارند و حقوق معنوی نیزمنقول محسوب می‌شوند.

نکته۶: اگر متصرف فعلی اقرار کند که ملک سابقاً مال مدعی بوده است ویا به هردلیل دیگری ثابت شود که ملک سابقاً مال مدعی بوده است، دراین حالت تصرف فعلی که یک اماره است، دیگر توان مقابله با دلیل را نداشته و معتبر نمی باشد مگر اینکه ثابت نماید ملک به ناقل صحیح به وی منتقل شده است.

نکته۷: حبس مطلق: اگرانتفاع ازمالی بدون تعیین مدت درعقدبه شخصی داده شود، به آن حبس مطلق  گویند که تافوت مالک یا رجوع وی ادامه خواهد داشت.

نکته۸: حق انتفاع رامی توان برای معدوم به تبع موجود برقرارنمود مثل ایجاد حق انتفاع برای نوه (هنوز بوجود نیامده) درصورت وجود فرزند.ضمناً لازم به ذکراست این حکم درعقد وقف نیزجاری می‌باشد و فقط این دو عقدمی باشندکه امکان برقراری آن برای معدوم به تبع موجود وجود دارد.

نکته۴۱: بازپرس در حوزه قضایی محل مأموریت خود با رعایت مفاد این قانون ایفاء وظیفه می‌کند و در صورت وجود جهات قانونی در موارد زیر شروع به تحقیق می‌نماید:

الف- جرم در حوزه قضایی محل مأموریت او واقع شود.

ب- جرم در حوزه قضایی دیگری واقع گردد و در حوزه قضایی محل مأموریت او کشف یا متهم در آن حوزه دستگیر شود.

پ- جرم در حوزه قضایی دیگری واقع شود، اما متهم یا مظنون به ارتکاب جرم در حوزه قضایی محل مأموریت او مقیم باشد.

نکته۴۲: در مواردی که جرم خارج از حوزه قضایی محل مأموریت بازپرس واقع شده، اما در حوزه او کشف یا مرتکب در آن حوزه دستگیر شود، بازپرس تحقیقات و اقدامات مقتضی را به عمل می‌آورد و در صورت لزوم، قرار تأمین نیز صادر می‌کند و چنانچه قرار صادره منتهی به بازداشت متهم شود، پس از رسیدگی به اعتراض وی در دادگاه کیفری که بازپرس در معیت آن انجام وظیفه می‏نماید، با صدور قرار عدم صلاحیت، پرونده را به همراه متهم، حداکثر ظرف چهل و هشت ساعت، به دادسرای محل وقوع جرم می‏فرستد.

نکته۴۳: هرگاه در اجرای نیابت قضایی، قرار تأمین صادره منتهی به بازداشت متهم شود، پرونده جهت اظهارنظر نزد دادستان محل اجرای نیابت ارسال می‌شود. به اعتراض متهم نسبت به قرار بازداشت، مطابق مقررات در دادگاه صالح محل اجرای نیابت، رسیدگی می‌شود.